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认真对待中国古代法
2019年07月10日 10:58 来源:中国社会科学网-中国社会科学报 作者:金欣 字号
关键词:传统法;生活;中国法律;中国传统;教授;沃寿;研究生;法是;普通人;安守廉

内容摘要:说芮沃寿教授不了解中国历史,恐怕没有人信,但他却如此看待中国法律史,其他学者也就可想而知了。礼与法:法的历史连接鉴于近代以来中国知识人对中国法律传统的批判要么误读了古代法,要么将它们附会为西方的法律类型,《礼与法:法的历史连接》(修订本)对中国的古代法正本清源,还原中国传统法律的本来面目。当时的法律知识是舶来品,并没有本土化,立法者中不少顶着外国的博士帽,说着流利的洋文,对西方的法律理念谙熟于胸,但是对中国普通人的日常生活却所知甚少,对中国传统法中与中国经济、政治和社会息息相关的理念极为陌生,而是希望用新的法律去规制和改造普通人的生活。

关键词:传统法;生活;中国法律;中国传统;教授;沃寿;研究生;法是;普通人;安守廉

作者简介:

  哈佛大学法学院的安守廉(William P. Alford)教授曾在一篇文章里提到,20世纪70年代,正在读研究生的他对中国法律史情有独钟,但是著名汉学家芮沃寿(Arthur F. Wright)却对他的兴趣全然不解,疑惑地问他:“年轻人,你看起来挺聪明,为什么要一心把时间浪费在中国法律史上呢?”安守廉教授说,这是他读研究生时遇到的第一个实质性问题。芮沃寿(1913—1976)是美国人,哈佛大学博士,长期担任耶鲁大学教授,是美国汉学的奠基人之一。少年时,他随父母到中国和日本旅行,爱上了佛教和东方文化,研究生期间曾两度到北京进修,母语英语之外还通中、日、法、德四种语言,对中国古代佛教和儒家思想深有研究。说芮沃寿教授不了解中国历史,恐怕没有人信,但他却如此看待中国法律史,其他学者也就可想而知了。

  一直以来,汉学和中国学在美国十分发达,但是直到20世纪90年代对中国法律史的专门研究却少之又少,许多学者的研究中根本就忽略法律和法律生活在中国历史上的存在,或者把它们放在极为边缘的位置。这是西方人的看法,我们这里也不乐观。晚近以来,知识人常戴着西方的有色眼镜看待中国的传统法律,到如今,我国法学院的师生们大多对中国法律史所知无几,只懂得一些教科书式的教条,认为中国古代是人治,法律“以刑为主”等。皇皇几千年的中国法律史,就被这样三言两语给总结了,实在可惜。中国法律史在他们看来,往往不过是与现代法律和法律理念相比照的反面教材而已。

  礼与法:法的历史连接

  鉴于近代以来中国知识人对中国法律传统的批判要么误读了古代法,要么将它们附会为西方的法律类型,《礼与法:法的历史连接》(修订本)对中国的古代法正本清源,还原中国传统法律的本来面目。书中区分了古代法和传统法,中国传统社会法律的真正模样是古代法,是古人的智慧,而后人对古代法的理解和建构则是传统法。可以说古代法是事实(fact),而传统法是研究者的认识、解读(interpretation)和重构,事实只有一个,解读可以因使用的工具或理论的不同而不同。从这个意义上说,任何对古代法的研究都是在构建传统法。古代法已经随着清末修订新律和立宪运动而终结,传统法则有不同的形式,不同的构建会看到不同的传统法,但近代中国许多学者所构建的“中国传统法是在以西方法为参照物,对古代法的否定多于肯定基础上而形成的”,这种传统法是为了连接西方,而真正有价值的传统法应该是连接中国古代法与现代法的桥梁。该书致力于以严谨的古代法文献和史料为基础,澄清各种对古代法的误读,重新建构中国的传统法,并论述中国传统法的发展和特点,进而如实地展现古代法和法传统的真实状况。

  在该书作者马小红教授看来,中国古代法不仅包括“刑”和“律”,而是存在着“礼”与“法”两种形式,两者并不对立,而是相辅相成的共同体。法包括古代各王朝颁布的典、律、令和例等实体的法律,也包括一些乡规民约和家法行规。而礼的范围则更为广泛,从制度层面来说,一方面礼是国家制度性的规则和仪礼,包括朝廷的仪式和不同社会等级的礼仪,比如朝廷的祭祀,不同等级人所应享受不同的吃穿住行规格;另一方面礼是普通人之间在日常生活中形成的交往礼节和规则,是匹夫匹妇洒扫应对的基本规范。同时,礼本身还蕴含着中国传统法的价值追求,诸如公平、和谐等。礼不是凭空产生的,它来自先贤们的教诲,也是长期以来在中国人的公共生活和私人生活中形成的规范,与人们的生活紧密相连。一个人从出生就不仅受礼的教育和熏陶,还会在生活中不断践行礼的规范。礼本身也被国家认可或默许,所以它和法一起构成了中国古代法律的规范体系。在这种法律多元的情况下,法本身是被精英写在书面上的法律,融天理、人情和国法于一体,主要由国家机关来执行,而人们日常生活中的规范则是礼。人们之间相互约束,因此绝大部分的民事纠纷不需要国家权力的介入就能解决,如此一来,形成了一种自然的和谐秩序。在这种秩序之下,传统法不仅有强制性,同时它还是体贴入微的日常生活规范,在解决纠纷和维持秩序之外,还能安顿人生与人心。这些是现代法律所缺乏的。

  以传统法智慧安顿中国人的人心与人生

  从明末清初开始,黄宗羲等思想家就开始批判他们构建的传统法,称其为“一家之法”和“非法之法”。晚清时期,随着国家危机的加重,知识人更猛烈地批判传统。到清末修订新律时,参与者们对是否保留传统法的成分产生了激烈的争论,虽然最终双方在一定程度上达成了妥协,但新法律主要还是以主张法律与道德分离的法律实证主义为指导,以个人主义和契约观念为基础,基本上抛弃了传统法。民国成立后,万象更新,传统社会解体,传统法的统一性和延续性被切断,在军阀们剑拔弩张的同时,社会动荡,道德败坏,时人叹言:民国不如大清。但反传统的基调并没有改变,五四运动时期更有强烈的反传统思潮,林毓生先生称之为“借思想文化解决问题”,也就是把所有中国当时出现的问题归结为中国传统文化。在这样的氛围下,民国《六法全书》中的条条框框写的清晰明了,法官们也大都喝过洋墨水,但是民国的法治状况却并不尽如人意,抛弃法传统是其中的原因之一。

  当时的法律知识是舶来品,并没有本土化,立法者中不少顶着外国的博士帽,说着流利的洋文,对西方的法律理念谙熟于胸,但是对中国普通人的日常生活却所知甚少,对中国传统法中与中国经济、政治和社会息息相关的理念极为陌生,而是希望用新的法律去规制和改造普通人的生活,但这些法律中不少部分与普通人生活中的规范毫不相干,人民大众多少年保持的习惯和观念都需要随着法律改变,人们的生活自然乱了套,法律也必然得不到好的效果。所以民国西化法律的根本问题是脱离中国人的人世生活,因此也就不能安顿中国人的人心与人生。

  辛亥革命后,康有为痛感新共和时代的混乱与堕落,言当时“凡旧制之典章服朔,不问是非得失而皆除之,凡法、美之政教风俗,则不较其是非得失而皆从之”,因而中国数千年来的风俗习惯被破坏,导致“纲纪尽破,礼教皆微”。但西方人建立共和国却多保守了传统。令人唏嘘的是曾经的维新变法领袖,这时变成了维护传统法的守旧人士。他深刻地认识到抛弃法传统之后,对社会带来的破坏作用。康有为的看法虽偏颇却令人深思,晚近以来,中国经历了几次大规模的法律移植,政制层面暂且不论,立法者想用移植的法律理念来重塑普通人的生活,但西人的良法美意,到了我们这里却南橘北枳,轰轰烈烈闹一场,到头来人是人,法是法,依然各行其是。因为法律根本上是来自社会的规则,社会是在文化和历史积淀的基础上形成的,因此所有的法律都离不开传统这个渊源。如今,我们处在一个古今中西交错的时代,但中国文化传统像基因一样影响着每个中国人,作为中国人生活规范的法律当以中国文化为基础,传统法就是这些文化基因的重要部分。

 

  (作者单位:陕西师范大学“一带一路”建设与中亚研究协同创新中心)

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姓名:金欣 工作单位:

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